Territorialidad: LUGAR PRESTACION SERVICIOS - COLOMBIA Y EXTERIOR

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TERRITORIALIDAD SERVICIOS - en ,desde  el exterior, en desde Colombia.

Art. 420. Hechos sobre los que recae el impuesto.

 
El impuesto a las ventas se aplicará sobre:
 
a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.
 
b. La prestación de servicios en el territorio nacional.
 
c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.
 
* -Adicionado- d. Impuesto sobre las Ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.
 
El impuesto se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.
 
*5* -Modifcado- La base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 20 UVT ** y la de las mesas de juegos estará constituida por el valor correspondiente a 290 UVT.** En el caso de los juegos de bingos, la base gravable mensual está constituida por el valor correspondiente a 3 Unidades de Valor Tributario (UVT) por cada silla.
 
*** -Modificado-  En los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto.
 
Son documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta, el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego. Cuando para participar en el juego no se requiera documento, se deberá expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.
 
El impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar se afectará con impuestos descontables.
 
PAR. 1. El impuesto no se aplicará a las ventas de activos fijos, salvo que se trate de las excepciones previstas para los automotores y demás activos fijos que se vendan habitualmente a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.
 
PAR 2. Para efectos de la aplicación del Impuesto sobre las Ventas, los servicios de telecomunicaciones prestados mediante el sistema de conversión intencional del trafico saliente en entrante, se considerarán prestados en la sede del beneficiario.
 
PAR 3. Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas:
 
Los servicios se considerarán prestados en la sede del prestador del servicio, salvo en los siguientes eventos:
 
1. Los servicios relacionados con bienes inmuebles se entenderán prestados en el lugar de su ubicación.
 
2. Los siguientes servicios se entenderán prestados en el lugar donde se realicen materialmente:
 
a. Los de carácter cultural, artístico, así como los relativos a la organización de los mismos;
 
b. Los de carga y descarga, trasbordo y almacenaje.
 
3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:
 
a. Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles;
 
b. Los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría;
 
c. Los arrendamientos de bienes corporales muebles, con excepción de los correspondientes a naves, aeronaves y demás bienes muebles destinados al servicio de transporte internacional, por empresas dedicadas a esa actividad;
 
d. Los servicios de traducción, corrección o composición de texto;
 
e. Los servicios de seguro, reaseguro y coaseguro, salvo los expresamente exceptuados;
 
f. Los realizados en bienes corporales muebles, con excepción de aquellos directamente relacionados con la prestación del servicio de transporte internacional.
 
g. Los servicios de conexión o acceso satelital, cualquiera que sea la ubicación del satélite.
 
h. El servicio de televisión satelital recibido en Colombia, para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado al usuario en Colombia.
 
Lo previsto por el numeral tercero del presente artículo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.
 
PAR 4. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los servicios de reparación y mantenimiento en naves y aeronaves prestados en el exterior.
 

PAR 5. La venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, los cuales estarán gravados a la tarifa general. El impuesto generado por estos conceptos dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485 de este estatuto.

 

Tratándose de los servicios de asesoría, consultoría y auditoria ejecutados desde el exterior a favor de usuarios ubicados en Colombia, se entienden prestados en el país y, por ende, gravados con el impuesto.

Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.conforme al Art.408 E.T.

Para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, están la tratados bilaterales de doble imposición que además determinan  las tarifas máximas de impuesto, para la aplicación de la retención en la fuente a título de renta por los diferentes conceptos.

Veriifique la existencia de los citados convenios y el tratamiento que se debe cumplir, para cada uno de los tipos de rentas :Inmobiliarias, empresariales, transporte, empresas asociativas, dividendos, intereses, ganancias de capital, y  servicios.

Caso  ESPAÑA:

Los cánones o regalías también podrán estar sometidos a imposición en el Estado contratante de donde procedan y de acuerdo con la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías.

Al realizarle el pago al exterior - Reino de España, solo es posible practicar retención en la fuente a la tarifa que corresponde el impuesto (10%) por retencon de renta; que en el caso del impuesto sobre las ventas – IVA, se configura el hecho generador del literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario (prestación del servicio en el territorio nacional), la sociedad colombiana deberá actuar simultáneamente como responsable económico y jurídico al tener que practicar retención en la fuente, equivalente al 100% del IVA


El IVA se causará vía retención teórica. Así el numeral 3, del artículo 3 del Decreto 380 de 1996 y el artículo 437-1 del Estatuto Tributario prevén como agentes de retención del impuesto sobre las ventas a las personas y entidades responsables o no del impuesto sobre las ventas, cuando contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional.Esta retención será equivalente al ciento por ciento del valor del impuesto determinado.

Consejo de Estado, mediante sentencia 16846 de mayo 7 de 2009, indicó que el contrato celebrado con un extranjero sin residencia o domicilio en el país tendrá la calidad de documento equivalente.

S hay factura este sería soporte del IVA descontable máxime que la norma equipara el contrato a la misma, y precisando que el principio de territorialidad, la factura expedida en el exterior no está sometida al cumplimiento 100% de los requisitos exigibles por la legislación tributaria colombiana para facturas y documentos equivalentes.Contratos con extranjeros sin domicilio o
residencia en el país.


Art. 12 Decreto 1165 de 1996.Contratos con extranjeros sin domicilio o
residencia en el país:

Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el
contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.

La retención en la fuente a TITULO del impuesto sobre las ventas no se practicará en el caso en el que el franquiciante beneficiario del pago o abono en cuenta de las regalías, sea una sociedad nacional o una sociedad extranjera con domicilio en el país responsable del impuesto calificado como gran contribuyente, o responsable del régimen común autorizado como retenedor del impuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (Art. 437-2 E. T).

La empresa franquiciada que contrate con su franquiciante sociedad extranjera sin domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio nacional, deberá retener en la fuente el 100% del valor del impuesto sobre las ventas causado por dicha operación (Art. 437-1 y 437-2 del Estatuto Tributario)”.

En virtud de contrato de franquicia , que efectúe pagos o abonos en cuenta a título de regalías por la prestación de servicios gravados en favor de un franquiciante sociedad nacional o sociedad extranjera con domicilio en el país, deberá retener en la fuente el quince  por ciento hoy (15%), del valor del impuesto sobre las ventas.

EI IVA causado en la venta de chatarra identificada con la nomenclatura arancelaria andina 72.04, 74.04 Y76.02, se generará cuándo esta sea vendida a las siderúrgicas. El IVA generado de será retenido en el 100% por la siderúrgica.

Casos en que no se practica retención en la fuente por Iva.

1. Cuando la operación económica no supera los topes mínimos de 4 UVT para servicios y de 27 UVT para compras.
2. Cuando la operación sujeta a retención se realiza entre responsables del Régimen común.
3. Cuando el que compra es Régimen común y el que vende es un Gran contribuyente o una Entidad estatal.
4. Cuando la operación sujeta a retención se realiza entre una Entidad estatal y un Gran contribuyente.
5. Cuando la operación sujeta a retención se realiza entre Entidades estatales.
6. Cuando la operación sujeta a retención se realiza entre Grandes contribuyentes.

Nota. El Régimen común, los Grandes contribuyentes y las Entidades estatales responsables del Impuesto a las ventas, que adquieran productos o servicios gravados con Iva al Régimen simplificado, deberán retener el 15%. Cuando la adquisición la hagan a una persona no domiciliada en el país, la retención será del 100% del Iva.

Las Entidades estatales y los Grandes contribuyentes que no sean responsables del Impuesto a las ventas, no deben asumir el Iva en las adquisiciones al Régimen simplificado. (El Iva operaciones con el Régimen simplificado se asume mediante el mecanismo de retención).

Las Entidades estatales y los Grandes contribuyentes que no sean responsables del Impuesto a las ventas, en el caso que adquieran productos o servicios a personas no residentes o no domiciliados en el país deben asumir el 100% del Iva mediante el mecanismo de retención.

Las regalías pagadas o abonadas en cuenta por parte de una sociedad nacional (franquiciada) en favor de otra sociedad nacional o extranjera (franquiciante), en virtud de un contrato de franquicia cuyo objeto se desarrolla en el país constituye para su beneficiado un ingreso de fuente nacional gravado con el impuesto sobre la renta y sus complementarios; lo anterior dada su naturaleza susceptible de producir un incremento neto en el patrimonio del beneficiario de dicho ingreso (arts. 24 y 26 del E.T).

Dicho impuesto sobre la renta se retendrá en la fuente en el caso de las regalías pagadas por una sociedad nacional (franquiciada) en favor de otra sociedad nacional (franquiciante) a una tarifa del tres punto cinco por ciento (3,5%) aplicable al valor total del pago o abono en cuenta respectivo (arts. 401 del E.T. 18 L. 633 de 2000). En el evento en el que las regalías sean pagadas o abonadas en cuenta por la sociedad nacional franquiciada en favor de una sociedad extranjera sin domicilio en el país (franquiciante), el impuesto sobre la renta se retendrá en la fuente a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%) hoy 33%, aplicable sobre el valor nominal del pago o abono en cuenta respectivo (art. 408 E.T.).

El contrato de mandato es  por conceto de honorarios se realiza la retención en la fuente y se practicará sólo si el mandante es agente de retención, de modo que, si el mandatario es agente de retención por el mantente no lo es, no se debe practicar la retención, y, si el mandante es agente de retención pero el mandatario no lo es, en todo caso el mandatario deberá practicar la retención.

Para determinar si los servicios técnicos prestados desde el exterior están sometidos al impuesto a las ventas, se deberá precisar si están dentro de los señalados en el literal b) del numeral 3) del parágrafo 3) del artículo 420 del Estatuto Tributario, es decir si se encuentran incluidos en el concepto de asesoría, siendo necesario citar la sentencia del 12 de febrero de 2004 de la sección cuarta del Consejo de Estado, expediente No. 13623:

“(…)

No pueden entenderse incluidos dentro de la noción de asesoría, los servicios técnicos, por cuanto estos solamente implican la realización de una labor transitoria o permanente, intelectual o material, que se agota con su ejecución y que no va más allá del objeto contratado, con la cual el beneficiario no recibe ninguna clase de capacitación o adiestramiento por parte del prestador del servicio, y que por lo tanto en este sentido los únicos servicios que se incluyen dentro del concepto de asesoría, son los de asistencia técnica, que se concreta en una verdadera transmisión de conocimientos tecnológicos mediante una activa capacitación, adiestramiento y consejería al beneficiario o usuario de los mismos.”

Como se puede advertir los servicios técnicos no están incluidos dentro del concepto de asesoría y por lo tanto cuando dicho servicio es prestado desde el exterior no está sometido al impuesto a las ventas.

En ese orden de ideas, los servicios técnicos prestados desde o en el exterior no están sometidos al impuesto a las ventas (ingreso no gravado), diferente situación cuando el servicio técnico es prestado en el territorio nacional porque deberá aplicar la regla general del hecho generado del IVA (ingreso gravado).

Tratándose de los servicios de alojamiento “hosting” prestados en el país, estos causarían el impuesto sobre las ventas, en virtud de su naturaleza de servicios técnicos, y de conformidad con lo consagrado en los artículo 420 del E.T. y 1 del decreto 1372 de 1992; pero en ese mismo documento, se dejó propuesto el cuestionamiento de cuál sería el tratamiento, en IVA, en el evento que esos servicios fuesen prestados fuera del territorio nacional.

Para el efecto, el numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T. en el entendido que:

“los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:

  1. Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes incorporales o intangibles;
  2. Los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría;

(…)”.  (Resaltado por fuera del texto)

Acorde a lo anterior, y para el debido análisis del interrogante propuesto, es de clarificar que:

  •  El literal b) del artículo 420 del E.T. dispone que estará sometida al impuesto sobre las ventas “la prestación de los servicios en el territorio nacional”; pero, pese a ello algunos servicios prestados desde el exterior se entienden prestados en Colombia (numeral 3 parágrafo 3 artículo 420 del E.T.).
  • Los servicios de alojamiento “hosting” se consideran “servicios técnicos” y no servicios “consultoría” o de “asesoría”. (Sentencia C.E. 13623 de Febrero de 2004, concepto 27059 de septiembre de 2015)

Así las cosas, y referido al servicio de “hosting”, la doctrina oficial concluye que “en virtud de lo anterior, el servicio que se ejecuta en el exterior y aunque tenga beneficiarios o usuarios ubicados en el territorio nacional, por no encontrarse señalado entre los numerales de la figura de ficción de territorialidad, este no causara Impuesto Sobre las Ventas, en armonía con lo expresado por el Honorable Consejo de Estado en Sección Cuarta de la sentencia 13623 del 12 de Febrero de 2004 (…)”.  Concepto 27059 de septiembre de 2015

Finalizando, siendo el servicio de alojamiento “hosting” prestado desde el exterior, y no encontrándose dentro de la lista de los enunciados en el numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420 del E.T., es de inferir que dicho servicio no se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas.

A manera de ejemplo, y para afianzar el entendimiento de lo dicho, si el mencionado servicio se encontrase dentro de los enumerados en el citado parágrafo (y a pesar que fuere prestado desde el exterior), habría de concluirse su sometimiento al IVA

 Los servicios que se presten en el exterior y que requieran desplazamiento al exterior para poderlos prestar, no se pueden considerar como exentos del impuesto a las ventas.

El gobierno nacional, mediante el decreto 1805 de mayo de 2010, estableció los requisitos para considerar exenta la exportación de servicios. Dice el artículo 01 del referido decreto:

(…)

1. Los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en el país, sin desplazamiento del prestador o proveedor del servicio, y

(…)

Resulta claro entonces, que si el servicio se exporta, se presta en el exterior, pero si para ello el prestador del servicio además se traslada al territorio extranjero, ese servicio no se puede calificar como exento ni exportado , sino como no gravado.

En ese evento, el prestador del servicio no podrá descontarse el Iva pagado que tenga relación con el servicio prestado, y en su lugar lo podrá llevar al mayor valor del costo o gasto que luego podrá deducir del impuesto a la renta.

Los establecimientos de educación no deberán aplicar retención en la fuente a título de impuesto a las ventas, ni solicitar la fotocopia del registro único tributario; mientras que las demás entidades tendrán que cumplir con dichas obligaciones formales.

Los servicios de educación prestados por las personas naturales a los establecimientos de educación preescolar, primaria, media e intermedia, superior y especial o no formal, que tengan reconocimiento por el Gobierno Nacional, son excluidos del impuesto a las ventas – IVA, conforme a lo dispuesto por el numeral 6) del artículo 476 del Estatuto Tributario; por consiguiente los profesores, instructores o tutores no son responsables de IVA, ni deberán entregar fotocopia del registro único tributario – RUT.

Sin embargo, cuando las personas naturales prestan el servicio de capacitación a entidades diferentes a los establecimientos de educación, como por ejemplo a las organizaciones empresariales, el servicio es gravado con el impuesto a las ventas

Es importante resaltar, que el establecimiento de educación está obligado a practicar la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, a la tarifa del 10% ó 11% según el caso; porque el hecho de que no deba retener a título de IVA, no significa que igual tratamiento proceda para el caso del impuesto sobre la renta.

Cabe anotar que los servicios de  restaurante, cafetería, transporte y los que se presten en desarrollo de las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, están excluidos del impuesto a las ventas, cuando son prestados directamente por los establecimientos de educación.

Los establecimientos educativos vinculan a sus docentes mediante un contrato de servicios, es decir, mediante honorarios, por lo que resulta sobre la exclusión del impuesto a las ventas en este tipo de servicios, ya que por regla general los servicios y honorario se encuentran gravados con el Iva a la tarifa general.

Si el docente es vinculado por el establecimiento educativo mediante un contrato de trabajo, lo percibido por horas cátedra será también excluido del Iva, puesto que los ingresos originados en una relación laboral están excluidos del Iva según el artículo 05 del decreto 1372 de 1992.

La exclusión IVA en salud :

Los servicios de salud preventivos están excluidos del impuesto a las ventas, según lo establece el artículo 476 del estatuto tributario.

La administración de impuestos ha cambiado su doctrina respecto al tratamiento que se le debe dar a los servicios de salud preventivos.

La administración de impuestos en el concepto unificado de Iva, había considerado como excluidos de Iva sólo aquellos servicios de salud que tuvieran como finalidad la recuperación de la salud del paciente, más no aquellos servicios que tuvieran una naturaleza eminentemente preventiva.

En concepto 000238 de noviembre 5 de 2008, cambió su doctrina y ahora considera que los servicios de salud preventivos, están excluidos del Iva:

“En mérito de lo expuesto, se sustituye el numeral 2.1. del Capítulo I “Servicios excluidos” del Título IV del Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas número 00001 del 19 de junio de 2003, el cual queda así:

"2.1. Servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la Salud Humana, (numeral 1 del artículo 476 del Estatuto Tributario).

El artículo 476 del Estatuto Tributario señala en el numeral primero, como excluidos del IVA los servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, clínicos y de laboratorio, para la salud humana.

Se entienden por servicios de salud aquellos que en forma directa recaen sobre la persona humana, en sus facetas preventiva, reparadora y mitigadora.

Se ubican dentro de la exclusión, todos aquellos servicios destinados a la atención de la salud humana, prestados por profesionales debidamente registrados y autorizados por la entidad a quien la ley ha confiado su control y vigilancia. De igual forma se hallan excluidos los servicios para la atención de la salud humana, aunque quien los preste no sea un profesional de la medicina, como los de optometría, terapia del lenguaje, fisioterapia, bacteriología y sicología.

La exclusión, no obedece en modo alguno al ejercicio de determinada profesión, sino a la aplicación práctica y específica de la misma en actividades que propendan por la salud humana.

Igualmente, está cubierto por la exclusión, el servicio de información de la presión arterial, peso, estatura y demás, prestados a través de máquinas.

No obstante, en la misma medida la medicina, la odontología u otras carreras pueden incluir servicios no dirigidos específicamente a la salud, como lo de sicología en la rama industrial o empresarial, en la selección, capacitación, elaboración de manuales defunciones así como adiestramiento de personal, servicios éstos que por no encontrarse dirigidos directamente a la salud humana, no pueden catalogarse como excluidos del impuesto. Efectivamente, existe un sinnúmero de servicios profesionales, en las diferentes áreas de la ciencia, que, si bien de una u otra forma se relacionan con la salud humana, no están comprendidos en las facetas preventiva, reparadora y mitigadora, encontrándose sujetos al impuesto sobre las ventas. Vale la pena enunciar algunos de estos servicios: los servicios de control de calidad, y el análisis, vigilancia y control sanitario de medicamentos y sustancias químicas de riesgo para la salud humana, la auditoría médica, o examen de las actividades realizadas en determinado campo con el objeto de efectuar el diagnóstico o evaluación de su situación, entre otros.

Tampoco quedan comprendidos en la exclusión servicios tales como: seminarios, consultaría, capacitación, etc., los que, por propia definición, aun cuando se encuentren encaminados a proporcionar información, enseñanza y capacitación en actividades relacionadas con administración y organización de servicios hospitalarios excluidos, no son parte integrante y menos aun directa del servicio de salud.

Cuando en desarrollo de la prestación del servicio médico se realizan actividades tales como la investigación o la educación, las cuales por su naturaleza son diferentes a las relativas a la salud humana propiamente dichas, no se encuentran cobijadas por la exclusión.

Así mismo, se confirma el Oficio 102048 del 4 de diciembre de 2006 en el sentido de que los servicios de cirugía estética son excluidos del impuesto sobre las ventas, siempre y cuando estén relacionados en forma directa con la recuperación de la salud humana y se revocan los oficios 063551 del 31 de julio de 2006,003340 del 16 de enero de 2007 y 092101 del 9 de noviembre de 2007 y los demás que sean contrarios a la presente doctrina”.

De tal manera que la contratación de los servicios de alimentación y los contratos catering cuyo objeto no sea el suministro de comidas o bebidas para empleados del contratante estarán excluidos del impuesto al valor agregado IVA y sujetos al impuesto nacional al consumo.

En ese sentido los contratos catering para eventos donde se suministra la comida o bebida para las recepciones de empresas, bodas, fiestas y cualquier otro tipo de celebración o reunión, deberán generar el nuevo impuesto al consumo a la tarifa del 8% mientras que el impuesto al valor agregado IVA pagado en la compra de las materias primas, mano de obra o productos terminados utilizados en la prestación del servicio no tendrán el tratamiento de descontable sino un mayor valor del costo o gasto.

Diferente situación se presenta cuando el suministro de alimentos o bebidas es para los empleados del contratante porque el servicio generaría un IVA a la tarifa del 16% y el IVA pagado en la compra de las materias primas, mano de obra o productos terminados utilizados en la prestación del servicio tendrían el tratamiento de descontable.

Es deber tener en  cuenta la actividad que realiza y no la calidad del sujeto pasivo, asi encontramos que las casas de banquetes  prestan tanto el servicio de alimentación bajo contrato catering para alimentar a los empleados del contratante y por otra parte también para eventos de clientes.

Alimentos preparados y no presparados generan impuesto de consumo del 8%:

El numeral 3 del nuevo artículo 512 – 1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 71 de la Ley 1607 de 2012 señala como hecho generador del impuesto nacional al consumo el servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías, uniendo las obligaciones de hacer (servicio) y dar (expendio) con el condicionante de que las comidas y bebidas deben ser preparadas por el prestador del servicio o vendedor.

En ese sentido cuando en el restaurante, cafetería, autoservicio, heladería, frutería, pastelería y panadería no se preparan los alimentos, el servicio de expendio no estará gravado con el impuesto nacional al consumo sino con el impuesto al valor agregado – IVA, sin embargo el artículo 512 – 8 del mismo ordenamiento tributario enmarca dentro del concepto de restaurantes a los establecimientos cuya actividad sea:

  1. El servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.
  2. El expendio en forma exclusiva de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.
  3. El servicio de expendio de comidas cuando se realiza en forma adicional a otras actividades comerciales, conforme a los numerales 1 y 2.

Como se puede advertir, los establecimientos cuya actividad económica sea el expendio o venta de comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías que se realice en forma exclusiva o mixta estarán sujetos al impuesto nacional al consumo aunque los alimentos no hayan sido preparados por el establecimiento.

Lo anterior debido a que no obstante el hecho generador señala la condición de que las comidas y bebidas sean preparadas, la definición de restaurantes para efectos del numeral 3) del artículo 512 -1 entiende que cuando se vendan (expendio) alimentos propios de dichos establecimientos no se aplicara el condicionante y la operación quedara gravada simplemente con la venta.

La probable simultaneidad en la sujeción pasiva de la doble responsabilidad impositiva con estos impuestos que gravan el consumo y el valor agregado IVA:

Los restaurantes, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías, panaderías, bares, tabernas y discotecas que realicen actividades mixtas como la prestación de servicio y la venta de productos serán responsables en forma independiente del impuesto nacional al consumo y el IVA.

1. Cuando se venden los alimentos y bebidas para que el comprador los consuma inmediatamente en el establecimiento (prestación de servicio) y 2. Cuando estos se vendan al consumidor final para ser llevados por éste o entregados a domicilio para ser consumidos (venta de bienes corporales muebles).

Se diferencian porque en el impuesto nacional al consumo la venta de comidas y bebidas se realizan al consumidor final, de tal manera que la sujeción pasiva y responsabilidad frente al IVA únicamente se presentara cuando se vendan esta clase de bienes para ser comercializados.

En ese orden de ideas, los prestadores del servicio de expendio de comidas y bebidas que realicen actividades mixtas podrán simultáneamente pertenecer al régimen simplificado del impuesto nacional al consumo y el IVA, o así como también no tener régimen en el primero y ser del régimen común en el segundo.

La explotación de intangibles: Caso Franqucias.

La definición de restaurantes del nuevo artículo 512 – 8 del Estatuto Tributario fue tomada del artículo 9 del Decreto 422 de 1991 a la cual el legislador de 2012 le incluyó los establecimientos que en forma exclusiva se dedican al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.

Conforme a dicha definición existen tres tipos de restaurantes:

1. Establecimientos  cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento,

2. Establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y

3. Establecimientos que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el servicio de expendio de comidas.

El servicio de restaurante prestado por los anteriores establecimientos está gravado con el impuesto nacional al consumo a la tarifa del 8%, no obstante la excepción es cuando en dicho establecimiento de comercio, local o negocio se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles, el servicio estará gravado con el impuesto al valor agregado IVA a la tarifa del 16% conforme lo establece el parágrafo del artículo 512-9 del Estatuto Tributario.

Por lo tanto un contribuyente o responsable que tenga un establecimiento de comercio donde preste el servicio de restaurante sin la explotación de un intangible deberá cobrar el impuesto nacional al consumo y en el evento que también tenga otro establecimiento para prestar el servicio de restaurante mediante la explotación de cualquier intangible tendrá que cobrar IVA.

 

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